Fallo: 1533-09.

SENTENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES:

Santiago, veintiséis de marzo de dos mil diez.

Vistos:

A fojas 26, Gustavo González Aedo, contador auditor, cédula nacional de identidad Nº 4.102.919-6 por sí y en representación de la comunidad de Servicios Remodelación San Borja, ambos domiciliados en calle Viollier Nº 101, comuna de Santiago, interpone recurso de protección en contra de la Empresa Aguas Andinas S.A., representada por su gerente General, don Felipe Larraín Aspillaga, chileno, casado, cédula de identidad Nº 6.922.002-9, ambos domiciliados en Avenida Presiente Balmaceda Nº 1398, comuna de Santiago.

En cuanto a los hechos en síntesis expresa ser concesionaria de producción y distribución de servicios sanitarios del sector comprendido por la Remodelación San Borja y sectores inmediatos, resaltando que en el decreto (Decreto MOP Nº 2493 de 28 de junio de 2000) donde se formaliza la señalada concesión se indica que el servicio público de producción de agua potable sería abastecido por las fuentes que se indican en el Nº 3 letra a) de la respectiva Ficha de Antecedentes técnicos (FAT) encontrándose entre las fuentes aludidas la conexión con Emos. Agrega que en la Ficha de Antecedentes técnicos que forman parte de la concesión otorgada, según expediente SC 13-36 de fecha abril de 2006, la captación Nº 2 del sistema corresponde a la interconexión con Aguas Andinas S.A. (continuadora legal de Emos).

Expone que mediante carta 19.758 de 24 de noviembre de 2009, las recurrida les informó que de manera unilateral retirará la interconexión entre ambas concesionarias, a contar del día 04 de enero de 2010 basada en el Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 60049, acto que califica de arbitrario e ilegal que perturba y amenaza los derechos de propiedad y el derecho a la iniciativa económica que es titular su representada.

Refiere que el señalado Dictamen se refería a las facultades se refería a las facultades que habría utilizado la superintendencia de Servicios Sanitarios declarando una interconexión, sin disponer de la dictación de la Resolución de declaración de interconexión obligatoria.

Explica que su representada con el propósito de solucionar el conflicto planteado por Aguas Andinas solicitó la intervención de la Superintendencia de Servicios Sanitario, quien en uso de sus facultades emitió pronunciamiento aceptando sus fundamentos, puesto que lo se vincula a ambas sanitarias es una interconexión voluntaria y no forzosa que data del traspaso de fecha 29 de agosto de 1975 suscrito entre las corporación de mejoramiento urbano y la empresa de AGUA Potable de Santiago, actualmente Aguas Andinas S.A., cita al efecto la cláusula 5º del referido traspaso donde se acepta permitir la conexión, haciendo presente que con posterioridad hubo un avenimiento entre los comuneros de la Remodelación San Borja (actualmente constituido en la comunidad Cossbo) y la empresa Metropolitana de Obras Sanitarias mediante el cual determinadas obras y activos, como la planta elevadora de agua potable, que nuevamente traspasada desde la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias, como continuadora de la empresa de Agua Potable de Santiago, a los copropietarios de la Remodelación San Borja (actualmente Cossbo), sin afectar en absoluto la obligación de conexión y suministro de la Cláusula Quinta del traspaso de fecha agosto de 1975.

Afirma que Aguas Andinas mediante la aplicación práctica del mismo, ha reconocido el convenio del año 1975 y consecuentemente la cobrado el respectivo consumo a Cossbo y lo pretende seguir haciendo hasta la desconexión.

Indicó desconocer los argumentos de AGUAS Andinas S.A. a la Contraloría General de la República para amparar su reclamo y no tuvo oportunidad de defensa en dicha instancia y señala que de concretarse la acción anunciada el sistema de abastecimiento de agua potable, a más de 15.000 usuarios quedaría a contar del 04 de marzo de 2009 sin respaldo alguno, con lo cual no está garantizada la continuidad y calidad del servicio de agua potable para los clientes que atiende la comunidad de Servicios Sanitarios Remodelación San Borja.

Manifiesta que al existir una relación contractual válida y produciendo todos sus efectos legales, la recurrida pretende de manera unilateral desconocer la conexión que sirve de respaldo a los servicios que presta su representada, pretendiendo por un acto de fuerza y autotela, sostiene que su relación contractual ha concluido lo que no es efectivo.

Agrega que cualquier alegación que pretenda la recurrida sobre el contenido de fondo de la relación contractual que no vincula con su representada; deberá discutirlo en un juicio de la lato conocimiento.

En cuanto al derecho estima afectadas las garantías que la Carta Fundamental reconoce en los numerales 24 y 21 de artículo 19, toda vez que se afecta el derecho de propiedad que la Comunidad de Servicios Remodelación San Borja tiene sobre la interconexión con el arranque de Aguas Andinas, la que le permite dar cumplimiento a la exigencia legal de disponer de una aceptación de respaldo y se le impide continuar con la actividad de prestar servicios sanitarios de producción y distribución de agua potable al no contar con las conexiones de procesos del servicio que exige la Ley y las disposiciones administrativas.

Finalmente indica que el recurrido por vías de facto, utilizando la fuerza y desconociendo los principios de nuestro Estado de Derecho, pretende desconectar la conexión con las instalaciones de la Empres Aguas Andinas, sin tener derecho alguno que le permita de manera unilateral alterar una relación jurídica válida y que se encuentra vigente, resaltando que el recurrido, en momento alguno ha interpuesto acciones tendientes a discutir ante un tribunal competente los derechos de los cuales pretende ser titular.

A fojas 39 Aguas Andinas S.A., señala que el recurso sea declarado inadmisible y/o en su defecto rechazado en todas y cada una de sus partes.

Señala que la decisión de retirar el arranque no se basó sólo en el Dictamen de Contraloría sino, además, en el ordinario Nº 4084 de 12 de noviembre de 2009 dictado por la Superintendencia de Servicios Sanitarias que procedió a dejar sin efecto los oficios SISS Nº 1994, 2767 y 3263 que eran justamente los que dejaban a su representada a mantener el arranque de agua potable conectado a la concesionaria. Reproduce el señalado Ordinario en la parte que incida.

Sin perjuicio de lo expuesto, se previene a ambas empresas concesionarias que las discrepancias que aún subsistan deben resolverse convencionalmente o por la vía judicial, que al existir una interconexión voluntaria no exige la obligación de persistir en ello, salvo que opere lo dispuesto en el artículo 47 del DFL MOP Nº 382/88 de modo que al ser reconocida la interconexión como voluntaria, esta puede ser retirada, salvo la interconexión forzosa dispuesta en el artículo 47 del citado DFL, cuestión que no opera en la actualidad, en términos que su representada se encuentra totalmente amparada, actuando bajo estricto apego a derecho al informar que retiraría el arranque de agua potable de su propiedad.

Luego hace precisiones de hecho en cuanto al relato del recurso indicando en primer término que según el Decreto que otorga la concesión de producción y distribución de agua potable a Cossbo, que Emos S.A. (hoy Aguas Andinas S.A.) sólo tiene obligación de prestar el servicio de recolección y disposición de aguas servidas, no así la producción ni distribución de agua potable, la que como el propio decreto señala son obligación de los requirientes.

A continuación indica que la fecha de antecedentes técnicos, no acompañada, no es más que una declaración de parte, que claramente no se ajusta ni ajustó a la realidad a la luz de los hechos que reseña.

Enseguida indica que el arranque de agua potable a la fecha del contrato de traspaso de activos de 1975 no existía, siendo instalado en el año 1985, manifestando que lo que señala en realidad la cláusula aludida de dicho documento en cuanto indica que la empresa de agua potable permite la conexión a la Planta Elevadora de agua (que no tiene relación alguna con el arranque de agua potable), sin que la empresa pueda impetrar pago o prestación por dicha conexión.

En cuanto a las consideraciones del recurrente sobre un avenimiento entre los comuneros de la Remodelación San Borja y Emos S.A. puntualizó que allí nada se señala sobre el arranque de agua potable (el cual se encuentra fuera de los límites de la (Comunidad) sino a la Planta Elevadora y a la Central -.. de dicho "Condominio", sin estar considerado dentro de ellos el arranque de agua potable, de propiedad de Aguas Andinas, que se encuentra fuera de los bines comunes a los cuales se hace referencia por dicho documento.

Afirma que el sistema de abastecimiento de la concesionaria Cossbo, jamás correrá problemas de abastecimiento, en razón de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley General de Servicios Sanitarios (DFL 382/88) y la desconexión anunciada no significa "sacarlo de tierra" sino que sólo la modificación de la instalación.

Luego asevera que no existe vigente relación contractual alguna con la recurrente sobre los hechos materia del recurso resaltando que su parte intentó reiteradamente acercar posiciones a efecto de regular la situación, sin éxito, lo que se evidencia con la diversa correspondencia a que alude.

Sostiene que la recurrente, lo que en definitiva intenta es obtener a través del recurso un subsidio gratuito, a través de la conexión de un arranque que no es de su propiedad, sobre el cual no costean de forma alguna y el cual es en definitiva parte de la tarifa que tiene que pagar miles de santiaguinos en su cuenta mes a mes.

Enseguida efectúa consideraciones acerca de la improcedencia del recurso, en razón que el asunto siempre estuvo sometido al imperio del deudor y las garantías que se estiman afectadas jamás fueron afectadas. Finalmente postula la extemporaneidad del recurso, toda vez que considera que el plazo ha de contarse desde que el recurrente efectivamente conoció que las ordinarias de la Superintendencia de Servicios Sanitarios fueron dejadas sin efecto, esto es, cuando es notificado el ordinario Nº 4084 de 12 de noviembre de 2009.

Por último indica que el recurso de protección, no es la instancia ni la sede para discutir acerca de la pertenencia ni el mérito de las resoluciones que en este caso dispuso la autoridad.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, como reiteradamente se ha venido sosteniendo el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de Chile, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio, resultando, entonces, requisito indispensable de la acción, un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas.

Segundo: Que el acto contra el que se reclama por medio de la presente acción cautelar consiste en la comunicación, contenida en carta de 24 de noviembre de 2009, mediante la cual la recurrida informó a la recurrente que retiraría la interconexión entre ambas concesionarias a contar del día 4 de enero de 2010, basada en el Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 60.049. Mientras la recurrente alega la existencia de una relación contractual válida entre las partes que produce todos sus efectos, la recurrida la desconoce.

En cuanto a la extemporaneidad:

Tercero: Que basta para desechar la extemporaneidad postulada por el recurrente, tener presente que lo que se reclama es la comunicación de la recurrida donde se le informa la próxima desconexión y no el Ordinario Nº 4084 de 12 de noviembre de 2009, emitido por la Superintendencia de Servicios Sanitarios por medio del cual únicamente se dejan sin efecto los oficios que allí se indican.

En cuanto al fondo:

Cuarto: Que con el mérito de los antecedentes agregados a los autos es posible tener por establecido, en esta sede cautelar, que la interconexión que se pretende retirar por la recurrida, data a lo menos desde 1985, según expresó dicha parte al informar (fojas 44). Del mismo informe fluye la existencia de diversa correspondencia entre las partes en la línea de llegar a acuerdos sobre la materia, y en palabras de la propia recurrida "donde se infiere que efectivamente no se ha arribado a una relación contractual entre las partes, a pesar de los infructuosos intentos de esta parte".

Quinto: Que, al efecto cabe resaltar que la Superintendencia, en el oficio Nº 4084 -uno de los que fundaron la decisión de la recurrida- previno a ambas empresas que las controversias que aún subsistieran debían resolverse convencionalmente o por vía judicial.

Sexto: Que en dicho contexto, la recurrida al adoptar la resolución de efectuar la desconexión del arranque ubicado en calle Barón Pierre de Coubertín Nº 81 a contar del día 4 de enero de 2010, incurre en un acto de autotutela, constituyéndose en una verdadera Comisión Especial, que nuestro ordenamiento constitucional no permite, toda vez que por decisión unilateral pone fin a una situación de hecho que une a las partes por más de 20 años, lo que conduce a acoger el recurso interpuesto, por haberse vulnerado la garantía que nuestra Carta Fundamental reconoce en el inciso cuarto del numeral tercero del artículo 19, sin perjuicio que las partes puedan hacer valer en la forma y ante las autoridades correspondientes los derechos que les competen.

Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto por los artículos 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado que rige la materia, se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 26 por don Gustavo González Aedo por sí y en representación de la Comunidad de Servicios Remodelación San Borja, en contra de la Empresa Aguas Andinas S.A. debiendo esta última empresa abstenerse de desconectar el arranque ubicado en calle Pierre de Coubertaín Nº 81.

Regístrese, comuníquese y archívese si no se apelare.

1533-09.

Redacción de la Ministro señora Adelita Ravanales Arriagada.

Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el ministro señor Emilio Elgueta Torres e integrada por la ministro señora Adelita Ravanales Arriagada y el abogado integrante señor Patricio González Marín.

Sentencia de la corte suprema: 2934-2010